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La responsabilità penale del medico-chirurgo: rapporti con la
problematica del consenso informato del paziente ed iniziative
legislative
1.
Premesse: rilevanza pubblicistica e privatistica dell’attività
medico-chiururgica - 2. L’atto chirurgico arbitrario: aspetti
penalistici ed interpretazioni giurisprudenziali – 3. La colpa
professionale: in particolare, la responsabilità del chirurgo – 4.
Progetti normativi nazionali e cenni di diritto comparato
1.
Premesse: rilevanza
pubblicistica e privatistica dell’attività medico-chirurgica
L’attività medico-chirurgica, quale
momento centrale della professione sanitaria, viene riconosciuta,
regolata e tutelata dall’ordinamento, assolvendo ad una preminente
funzione sociale, nell’interesse del singolo e della collettività.
La tutela della salute, come
fondamentale diritto della persona e interesse della collettività,
trova la propria consacrazione a livello sovranazionale nell’art. 3
della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo ed in Italia
nell’art. 32 della Costituzione e nell’art. 1 della l. n. 833/1978
(istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale).
In sintesi, può affermarsi che il
trattamento medico chirurgico si risolve in un intervento
fondamentalmente volto al miglioramento della salute del paziente
ovvero, quanto meno, al recupero di un grado di salute maggiore
rispetto a quello presentato: in sostanza, nella difesa della vita e
dell’incolumità individuale si compendiano gli scopi ineludibili
dell’agire medico.
In tale prospettiva, se pur i
diritti ed i doveri scaturenti dal rapporto medico-paziente sono
essenzialmente sottratti alla disponibilità delle parti, derivando
direttamente da norme imperative inderogabili (essendo oggetto di
interesse tanto pubblico quanto privato), un ruolo preminente va
comunque ascritto al consenso del paziente, quale momento di
estrinsecazione di una posizione soggettiva estremamente articolata
e complessa, inidonea ovviamente a scriminare da eventuali illeciti
penali (considerata la predetta natura prevalentemente indisponibile
dei beni interessati: v., in particolare, l’art. 5 del Codice
Civile, ai sensi del quale “gli atti di disposizione del proprio
corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della
integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge,
all’ordine pubblico o al buon costume”).
2.
L’atto chirurgico
arbitrario: aspetti penalistici ed interpretazioni giurisprudenziali
Pur se il
consenso informato del paziente si configura come un requisito
indefettibile di liceità del trattamento medico-chirurgico e di ogni
attività diagnostica o terapeutica del medico, in considerazione
dell’inviolabile diritto alla libertà personale, fisica e morale
della persona umana (con particolare riferimento al diritto
all'autodeterminazione del paziente ai sensi degli artt. 13, comma I
e 32, comma II, della Costituzione), manca ad oggi nel nostro
ordinamento giuridico una disposizione normativa di carattere
generale sul consenso informato del paziente.
A livello
internazionale, la Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la
Biomedicina, adottata a Strasburgo il 19.11.96 dal Comitato dei
Ministri del Consiglio d’Europa, nel capitolo II intitolato “Consenso”,
agli artt. 5, 6, 7 e 8 prevede che “per ogni trattamento
sanitario è richiesto il consenso proprio della persona interessata,
libero e consapevole, previe adeguate informazioni sulla finalità e
sulla natura del trattamento nonché sulle sue conseguenze e i suoi
rischi; il trattamento su persona incapace di prestare il consenso è
lecito solo se gliene derivi un beneficio immediato”.
In campo
nazionale, mentre il Comitato per la Bioetica nel documento 20.6.92
ha roiconosciuto il primario valore etico e giuridico dell’autonomia
del paziente, dell’informazione e del consenso dell’atto medico,
alcune specifiche disposizioni hanno affermato l’inderogabilità
della manifestazione del consenso informato del paziente,
limitandolo tuttavia alla particolare fattispecie esaminata (v., ad
esempio, gli artt. 14 e 18 della l. n. 194/1978 per l’aborto
terapeutico, la l. n. 107/1990 ed i decreti ministeriali 15.1.1991 e
1.9.1995 per le emotrasfusioni e per la somministrazione di
emoderivati ed emocomponenti nonché, con portata certamente
innovativa considerato il carattere generale delle relative
disposizioni, gli artt. 29-34 del Codice di Deontologia Medica del
1995).
Chiarito
che per dottrina e giurisprudenza costanti l’informazione prestata
dal sanitario dev’essere “preventiva, effettiva, corretta,
funzionale e diretta al paziente ovvero al legale rappresentante del
minore o dell’interdetto” (non essendo assegnato alcun ruolo ai
familiari) (v., tra le più recenti, le decisioni della Suprema Corte
di Cassazione 15.1.1997, n. 364 e 6.10.1997, n. 9705, pur dovendo
segnalare per completezza che la giurisprudenza sembra ancora non
essersi pronunciata sull’ipotesi in cui la salute del paziente
potrebbe ricevere un serio danno dalla rivelazione della gravità
della patologia o dalla prospettazione di un grave rischio
conseguente alla terapia da adottare), giova osservare che il tema
del consenso al trattamento medico-chirurgico va esaminato sotto
almeno un duplice profilo: mentre, infatti, nell’ottica del medico
l’obbligo di informazione ed il reciproco diritto soggettivo del
paziente ad essere informato sono oggetto di specifici divieti e
doveri di natura deontologica che incombono sul medico (si è detto,
rivisitati nel nuovo Codice Deontologico dei Medici approvato nel
giugno 1995 proprio per assicurare un corretto processo informativo
tra il medico ed il paziente stesso), il campo di intervento
dell’operatore del diritto è invece quello della responsabilità
(civile e penale) e delle sue regole.
Essendo gli
aspetti civilistici limitati essenzialmente al terreno risarcitorio
dell’illecito civile, di natura colposa o dolosa (contrattuale e/o
extracontrattuale), maggiori problematiche presenta notoriamente la
qualificazione giuridica della condotta del medico tutte le volte in
cui il consenso può essere validamente prestato ma non è stato o
richiesto o validamente ottenuto dal paziente, essendo risaputo che
nei casi di comprovata impossibilità materiale ad estrinsecare la
propria volontà tutti gli ordinamenti riducono il consenso ad una
mera finzione o lo eliminano del tutto per lasciare il posto ad
altre cause di giustificazione (v., in particolare, il c.d. “stato
di necessità” il quale, tuttavia, per avere un integrale effetto
liberatorio per il medico dev’essere rappresentato da “situazioni
estreme…che necessitano un rischioso intervento sul corpo del
paziente, tale da porne in serio pericolo la vita o l’incolumità
fisica”: v., ormai più che consolidate nell’affermare tali
principi, le decisioni della Suprema Corte di Cassazione 18.6.1975,
n. 2439 e 29.3.1976, n. 1132 nonché, a livello normativo, l’art. 4
del D.M. 1.9.95 in tema di trasfusioni di sangue che invoca
testualmente l’”imminente pericolo di vita” come unica via
legale che autorizza il medico a sostituirsi al paziente
impossibilitato a prestare il consenso).
Si è detto
come appaia controverso il versante delle conseguenze penali
dell’intervento terapeutico c.d. “arbitrario” (privo di consenso
ovvero viziato ab origine da un consenso invalidamente
prestato) in quanto, mentre la mancata informazione o il rifiuto del
paziente imporrebbero, in via ordinaria, la desistenza del medico da
ogni trattamento, la quotidiana realtà professionale presenta
sovente situazioni operative non facilmente inquadrabili nella
semplicistica alternativa “preventivo e completo consenso informato
del malato ovvero doverosa inerzia del medico”.
Si noti,
peraltro, che attualmente l’operatore sanitario che prescinda da una
tale alternativa (ponendo in esser trattamenti non sorretti, anche
solo parzialmente, dal consenso del paziente) può esser chiamato a
rispondere dei reati di violenza privata, di stato di incapacità
procurato mediante violenza o anche di sequestro di persona (se pur
simili fattispecie criminose sono per lo più di elaborazione
dottrinaria, non avendo rinvenuto se non sporadicissime decisioni
giurisprudenziali in tal senso).
Il quadro
normativo assume, poi, caratteri molto più vistosi –se non
addirittura per certi versi inquietanti- nel caso di intervento
chirurgico “arbitrario”, al quale segue necessariamente
un’alterazione anatomico funzionale del corpo del paziente,
soprattutto nel caso in cui ne derivi la morte.
In
particolare, il problema di diritto è se la fattispecie sia
correttamente inquadrabile in quella dell’omicidio
preterintenzionale, che trova il suo antefatto storico giuridico in
un fatto di mere lesioni volontarie dalle quali, poi, sia
comunque derivata la morte; in altri termini, se cioè la condotta
del chirurgo sia astrattamente qualificabile –in assenza del
consenso informato, preventivo e completo del paziente- come un
fatto di lesioni penalmente rilevante, equiparando la condotta del
chirurgo che gestisce il bisturi a quella del teppista che mena
fendenti con un coltello.
Rammentando
che, come probabilmente noto a tutti gli operatori del settore, vi è
stato almeno un caso in cui è stato ravvisato il delitto di omicidio
preterintenzionale nella condotta del chirurgo che, in corso di
intervento e ovviamente senza il consenso del paziente, aveva mutato
senza comprovata necessità terapeutica le modalità operatorie (v. la
decisione della Cassazione 21.4.1992, imputato Massimo, confermativa
dei due precedenti gradi di giudizio), che la predetta avventata
equiparazione non sia così pacifica trova conferma non solo negli
inizialmente citati principi informatori dell’attività
medico-chirurgica (secondo cui il trattamento sanitario si risolve
comunque “in un intervento fondamentalmente volto al
miglioramento della salute del paziente”), ma nella quasi
unanime dottrina penalistica, inequivocabile nell’affermare ormai da
quasi un secolo che “quell’attività che si indica col nome di
trattamento medico-chirurgico non costituisce una lesione personale
perché essa –invece di implicare una diminuzione alla salute della
persona, un danno all’organismo della medesima- rappresenta proprio
l’opposto” (v., per tutti, GRISPIGNI, La responsabilità
penale per il trattamento medico-chirurgico arbitrario, in
Scuola positiva, 1914, 673).
D’altronde,
anche da un punto di vista sistematico giuridico la soluzione
adottata dai Giudici per affermare la sussistenza dell’omicidio
preterintenzionale mostra lacune argomentative non indifferenti,
posto che la norma punitiva del reato di lesioni imposta la condotta
censurata come proiettata alla causazione di uno stato di malattia
(recita infatti l’art. 582 del Codice Penale “chiunque cagiona ad
alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel
corpo o nella mente”) mentre nell’ipotesi del trattamento medico
chirurgico la realtà della fattispecie è esattamente contraria,
perché la malattia è preesistente e la condotta –se pur non sorretta
da un adeguato consenso del paziente- è comunque destinata ad
eliminare lo stato patologico (v., in proposito, la risalente Corte
d’Appello di Milano 16 ottobre 1964, chiara nello statuire, se pur
in un ambito non penalistico, che “nelle operazioni chirurgiche
la finalità perseguita dal chirurgo non è la diminuzione
dell’integrità fisica ma la reintegrazione della salute del malato,
e quando l’intervento ha luogo a tale scopo l’intento curativo
esclude a priori la materialità obiettiva di atti lesivi
dell’integrità fisica”; parzialmente negli stessi termini, più
recentemente, si è pronunciata la Corte d’Appello di Firenze
l’11.7.1995 stabilendo che “non sussiste il delitto di lesioni
volontarie derivante da esercizio della professione medica, per
mancanza di consenso informato bensì, eventualmente, il reato di
lesioni colpose”, il quale esclude la configurabilità del reato
di omicidio preterintenzionale nel caso di decesso del paziente
integrando, eventualmente, il molto meno grave reato di omicidio
colposo: il primo punito con la reclusione da dieci a diciotto anni,
il secondo con la reclusione da sei mesi a cinque anni).
3.
La colpa
professionale: in particolare, la responsabilità del chirurgo
L’altro
problematico aspetto dell’attività medico-chirurgica (ma in verità
dell’attività professionale in genere), che non ha ancora trovato
una definitiva e sistematica collocazione nell’ordinamento normativo
nazionale, è quello attinente alla colpa professionale, ossia al
particolare grado di negligenza, imprudenza e imperizia necessario
per chiamare a rispondere –tanto civilmente quanto penalmente- il
professionista del proprio operato.
Giova
anzitutto osservare che in sede giurisprudenziale sembra
consolidarsi una tendenza volta, in materia di responsabilità per
colpa medica, a sostituire al criterio della certezza degli effetti
della condotta quello della probabilità e della idoneità della
condotta a produrre tali effetti, con la conseguenza di ravvisare la
sussistenza del rapporto causale anche quando la prestazione del
medico, se correttamente e tempestivamente intervenuta, avrebbe
avuto non già la certezza, bensì soltanto serie ed apprezzabili
possibilità di successo (v. Cassazione 2.4.1987, imputato Ziliotto;
23.1.1990, imputato Pasolini; 18.10.90, imputato, Oria).
Va d’altro
canto sottolineato che il ricorso giurisprudenziale a soluzioni
genericamente probabilistiche, espresse addirittura in cifre
percentuali numeriche, che lasciano ovviamente residuare margini di
aleatorietà più o meno consistenti, ha subìto più di una motivata
critica dalla dottrina più attenta, ferma nel rilevare che
un’affermazione di responsabilità formulata sulla sola base del
criterio probabilistico o anche mediante il ricorso al criterio
dell’aumento del rischio sia la conseguenza di un preoccupante “sbandamento
giurisprudenziale” che porterebbe all’accoglimento
dell’aberrante principio “in dubio –non più pro reo- bensì contra
medicum” (v., per tutti, CRESPI, Medico-chirurgo, in
Voce del DIGESTO PENALE, Torino 1993, VII, 597 ss.).
Con
specifico riferimento alla valutazione della condotta colposa del
sanitario risulta controversa, e non solo sul versante
giurisprudenziale, la questione relativa all’applicabilità o meno,
in sede penale, del criterio civilistico limitativo della
responsabilità colposa del professionista ai casi di colpa grave, di
cui all’art. 2236 del Codice Civile (ai sensi del quale “se la
prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in
caso di dolo o di colpa grave”).
Una prima
tendenza interpretativa sostiene che i parametri valutativi della
condotta colposa del professionista sanitario debbano essere
estratti dalle norme proprie del sistema penale e non da quelle
espresse da altro ramo del diritto, quali l’art. 2236 c.c., la cui
disposizione potrebbe trovare considerazione non per effetto di
diretta applicazione in campo penale, ma come regola di esperienza
cui il giudice possa attenersi nel valutare l’addebito di imperizia
qualora il caso sottoposto ad esame medico implichi la soluzione di
problemi tecnici di speciale difficoltà (v., in tal senso,
Cassazione 23.3.95, imputato Salvati).
Di contro,
invece, un’altra parte della giurisprudenza, sviluppatasi tuttavia
maggiormente in tempi meno recenti, si è limitata a configurare la
responsabilità colposa del sanitario solo nel quadro della colpa
grave, richiamata dall’art. 2236 c.c., riscontrabile nella condotta
incompatibile con quel minimo di cultura e di esperienza esigibile
legittimamente dal professionista abilitato all’esercizio
dell’attività medica nonchè, in particolare, nell’errore
inescusabile che trae origine nella mancata applicazione delle
cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel
difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell’uso della
strumentazione medica , infine, nella mancanza di prudenza e
diligenza che mai dovrebbero difettare in chi esercita la
professione sanitaria (v. Cassazione 25.5.87, imputato Tomei;
Cassazione 2.10.90, imputato Fonda; Tribunale Roma 23.6.90, ove è
stato significativamente escluso che l’errore fondato sul
disputabile e sull’opinabile nonché sulla mera probabilità possa
essere valutato dal Giudice come elemento di colpa).
A seguito,
poi, di un intervento della Corte Costituzionale (v. sentenza
28.11.73, n. 166) è emerso un ulteriore indirizzo inteso a valutare
la colpa professionale del medico nell’ambito della colpa grave
all’addebito per imperizia e a considerare, pertanto, penalmente
rilevante la condotta colposa del sanitario incompatibile con un
livello minimo di cognizione tecnica, di cultura, di esperienza e di
capacità professionali, presupposti indispensabili per l’esercizio
della professione; mentre rimarrebbe ancorato ai normali criteri di
comune applicazione ogni giudizio di valutazione della colpa medica
contestata sotto il profilo dell’imprudenza o della negligenza.
Quanto,
poi, alla peculiare attività del chirurgo,
sull’incontestabile presupposto che la felice riuscita
dell’intervento chirurgico dipende dal concorso di almeno tre
fattori fondamentali, la cui contestuale ricorrenza non sempre si
verifica (l'attitudine psicofisica e la personalità professionale
del chirurgo, la resistenza del malato, il tipo di operazione più o
meno semplice), la tendenza è quella di configurare almeno cinque
differenti profili di errore in cui può colposamente incorrere il
chirurgo: a) errore di diagnosi, e quindi di
valutazione, che comporti l’esecuzione di un’operazione non indicata
o addirittura non necessaria, ovvero determini l’omissione di
un’operazione necessaria ma non ritenuta tale; b) errore di
prognosi, anch’esso avente natura valutativa, per cui si
intervenga intempestivamente; c) errore dovuto ad eccessiva
pavidità ovvero ad eccessiva temerarietà; d) errore materiale,
categoria ampia nella quale rientrano casi numerosi e vari, nei
quali al soggetto operante può essere mosso un rimprovero che è
essenzialmente di negligenza, e cioè di disattenzione e distrazione
(in proposito la Cassazione, dopo posizioni assai rigorose, ha
assunto un orientamento ispirato alla attenta valutazione del caso
concreto, stabilendo sostanzialmente che: d.1) concorre ad escludere
la responsabilità del chirurgo l’insorgenza di complicanze
intraoperatorie impreviste ed imprevedibili, di tale gravità,
atipicità o complessità da sconvolgere il piano dell’operatore e dei
suoi collaboratori ed imporre prestazioni impegnative, inconsulte,
impellenti o prolungate; d.2) indipendentemente dall’insorgenza di
dimenticanze intraoperatorie, incorre in colpa il chirurgo che abbia
trascurato di predisporre ed attuare misure cautelative dirette a
prevenire lo smarrimento di corpi estranei e di controllare, ad
operazione ultimata, nei limiti in cui ciò è possibile, se le
predette provvidenze siano state osservate: v., per tutte,
Cassazione 16.6.1976); e) errore postoperatorio, in
considerazione dell’obbligo del chirurgo di seguire il paziente per
tutto il decorso successivo all’intervento (si noti che un tale
obbligo, secondo la Corte di Cassazione, prescinde dalla natura del
rapporto giuridico in base al quale il chirurgo esegue l’intervento,
per cui vale anche se questo sia avvenuto in una Casa di Cura
Privata ed il contratto di prestazione d’opera sia intervenuto con
il responsabile sanitario della stessa, ovvero quando
contrattualmente il chirurgo non abbia l’obbligo di trattenersi
nella Clinica ove ha effettuato l’intervento chirurgico, dal momento
che è dal compimento dell’intervento medesimo che discende il suo
obbligo di praticare tutti i necessari trattamenti postoperatori e
quindi di fare in modo di essere prontamente avvertibile per
apportare i necessari rimedi contro possibili complicazioni).
4.
Progetti normativi
nazionali e cenni di diritto comparato
Il
sommariamente descritto quadro legislativo ed interpretativo, non
proprio di facile lettura e certamente poco rassicurante per gli
operatori del settore medico-chirurgico, è oggetto negli ultimi anni
di molteplici e diversificati tentativi diretti a rendere più
armoniosa la disciplina normativa di un’attività professionale tanto
delicata quanto socialmente ineludibile.
In primo luogo, lo schema di
legge delega per la riforma del Codice Penale predisposto dalla
Commissione Pagliaro nel 1992, all’art. 16 n. 5 collocava
“l’attività terapeutica” tra le “cause di giustificazione”
tipiche, a condizione che: a) vi fosse il consenso dell’avente
diritto o, in caso di impossibilità a consentire, il suo consenso
presumibile e l’urgente necessità del trattamento; b) il vantaggio
alla salute fosse verosimilmente superiore al rischio; c) fossero
osservate le regole della migliore scienza ed esperienza.
Di particolare rilievo, poi, l’art.
70 del medesimo schema di legge delega, ai sensi del quale il
reato di attività medica o chirurgica su persona non consenziente
veniva significativamente collocato tra i reati contro la libertà
morale (e non più, come nel caso dell’omicidio preterintenzionale,
tra i delitti contro la vita e l’incolumità individuale), venendo
opportunamente prevista la perseguibilità a querela della persona
offesa (e non più d’ufficio) e l’esclusione della punibilità quando
il fatto avesse comportato comunque vantaggi senza alcun effettivo
pregiudizio alla persona (principio questo inapplicabile se
rapportato alla tesi della lesività volontaria insita nell’atto
chirurgico arbitrario che prescinde, ovviamente, dall’esito del
trattamento).
In secondo luogo, la c.d.
Commissione Grosso, nel predisporre l’analogo schema di legge
delega per la riforma del Codice Penale nel 1999 (dato che il
progetto curato dalla citata Commissione Pagliaro non ha avuto più
seguito), pur condividendo l’utilità di prevedere una scriminante
tipica per l’attività terapeutica e per gli interventi
medico-chirurgici, ha sottoposto a vaglio critico la disciplina
suggerita dalla Commissione Pagliaro per i seguenti motivi: a)
intervenire in questo settore con una norma strutturata nel modo
indicato significherebbe rischiare di irrigidire una disciplina che
pare più opportuno riservare ai canoni ormai consolidati della
prassi e della giurisprudenza; b) il tema del consenso presupposto
di liceità dell’intervento medico esige a sua volta l’adeguata e
corretta informazione del malato: un tema sul quale sussiste tuttora
incertezza in dottrina e che lo schema di legge si è ben guardato
dall’affrontare; c) determinare quando il vantaggio alla salute sia
superiore al rischio non è sempre agevole: di qui il pericolo di
inserirlo quale requisito esplicito di una scriminante; d) il
generico richiamo all’osservanza delle regole della miglior scienza
ed esperienza più che alla struttura dell’esimente sembra attenere
al profilo della mancanza di colpa; e) non si affronta il problema
che, invece, parrebbe più urgente affrontare: prendere posizione nei
confronti dei più recenti orientamenti giurisprudenziali che in caso
di consenso ritenuto non sufficientemente informato hanno ritenuto
la configurabilità a carico del medico di delitti dolosi (cioè
secondo l’intenzione) o preterintenzionali (cioè oltre l’intenzione)
contro la persona.
Ancora la Commissione Grosso,
affrontando il tema generale del metro della colpa relativamente
alle attività professionali, ha riconosciuto che la prassi recepisce
l’esigenza di una delimitazione della colpa per imperizia, che tenga
conto delle peculiari difficoltà di certe prestazioni, concludendo
che “a livello normativo potrebbe essere espressamente sancito il
principio che eventuali limitazioni di responsabilità, previste in
altri settori dell’ordinamento, valgono anche per il diritto penale”
(v. il più volte citato art. 2236 del Codice Civile).
In terzo luogo, il disegno di
legge n. 3718 del Senato dell’attuale XIII Legislatura (ispirato
dal progetto di legge n. 2038 del Senato della precedente
Legislatura) si sofferma considerevolmente sulle tematiche
affrontate in questa sede, inserendo ad esempio nella parte relativa
all’elemento psicologico del reato (in particolare all’art. 39,
comma IV) l’inciso che “se l’evento è conseguenza di
prestazione che implica la soluzione di problemi tecnici di speciale
difficoltà, l’imperizia dev’essere grave”.
Anche l’articolato tema del consenso
del paziente viene affrontato dal predetto disegno di legge n. 3718
del Senato nel tentativo di regolamentare espressamente questo
particolare elemento di liceità dell’azione medico-chirurgica,
distinguendo a tal fine le due differenti ipotesi del “consenso
dell’avente diritto” all’art. 47 e del “consenso
presunto” all’art. 48.
In particolare, nella prima
disposizione (art. 47) si prevede che “non è punibile chi
lede o pone in pericolo un bene col consenso della persona che può
validamente disporne” e che “il consenso del paziente
giustifica il trattamento medico e sanitario. Quando il paziente
non è in grado di consentire, il trattamento è giustificato solo
nei limiti consentiti dallo stato di necessità. In caso di dissenso
del paziente, decide il giudice, salvo il caso di soccorso
determinato dalla necessità urgente ed improrogabile di evitare che
il paziente subisca un danno grave alla persona. In nessun caso il
consenso è valido se in contrasto con l’ordine pubblico o il buon
costume”; la seconda norma (art. 48) dispone invece che “non
è punibile chi, in mancanza di un consenso effettivo dell’avente
diritto, lede o pone in pericolo un bene altrui, a condizione che
sussistano tutti i presupposti obiettivi per un consenso valido, ed
operante e che l’azione od omissione sia posta in essere per
salvaguardare un bene dell’avente diritto, di maggiore valore di
quello sacrificato. Nel caso di dissenso dell’avente diritto e nel
caso in cui da circostanze obiettive emerga che egli non ha
interesse che altri intervengano nell’ambito dei suoi beni tutelati,
non si può far ricorso al consenso presunto”.
Sembrerebbe
pertanto chiara la volontà innovatrice del legislatore, consapevole
delle contraddizioni interpretative che hanno sinora connotato
questo fondamentale tema d’indagine, in considerazione soprattutto
della manifesta inadeguatezza di alcune soluzioni giurisprudenziali,
evidentemente inidonee a conciliare un tangibile senso di giustizia
(di certo non esaltato dall’equiparare l’atto chirurgico arbitrario
alla condotta di un teppista) con il radicato mutamento culturale
nel rapporto medico / paziente, sempre più caratterizzato
dall’incomprimibile, libera e consapevole autodeterminazione di ogni
scelta che investa l’ambito della salute e dell’integrità fisica.
Sul
versante internazionale, infine, non risultano molti gli ordinamenti
che hanno specificamente recepito l’incriminazione da trattamento
sanitario arbitrario a tutela della libertà di autodeterminazione
del paziente, come già avvenuto nel Codice Penale Austriaco e
come proposto nei progetti di riforma del Codice Penale Tedesco
(senza dover ricorrere, quindi, ad adattamenti di figure di reato
che il legislatore non ha ipotizzato e che hanno chiaramente origine
e campo di applicazione diversi).
Trasferendo
queste conclusive riflessioni comparatistiche al tema della colpa
professionale medica, si segnala che in Inghilterra l’attuale
disciplina del reato di manslaughter –fattispecie criminosa
mediana rispetto all’omicidio colposo ed a quello preterintenzionale
previsti dall’ordinamento italiano- prevede che la causazione della
morte mediante colpa –c.d. negligence- rientri in tale reato
solo qualora il grado di colpa sia sufficientemente alto: a questo
criterio si sono ispirate le Corti in numerosi casi all’interno del
mondo di common law (ordinamento giuridico adottato nei paesi
di derivazione anglo-sassone).
Fanno
eccezione, tuttavia, le Corti della Nuova Zelanda e di
Singapore, le quali hanno ritenuto opportuno applicare degli
standard di negligence più bassi: in Nuova Zelanda, infatti,
il Codice Penale stabilisce che i soggetti che svolgono attività
potenzialmente rischiose possono essere condannati per
manslaughter sulla base della colpa, senza specificare quale sia
il livello di colpa richiesto (lieve o grave); va detto che
l’attuale Governo della Nuova Zelanda ha manifestato l’intenzione di
riformare il reato di manslaughter e di accettare le proposte
di una commissione consultiva che ha suggerito in questo contesto
uno standard di “grave negligenza” (c.d. gross negligence).
In
Australia al contrario, nei Codici Penali dell’Australia
Occidentale e del Queensland, una simile previsione è già stata
interpretata in modo da significare colpa grave in conformità
all’opinione degli altri paesi di Common law.
In
Francia, per concludere, ad avviso di autorevole dottrina
qualsiasi colpa, anche non grave, farebbe nascere responsabilità (“la
ragione è ben nota: l’oggetto dell’obbligazione riguarda il corpo
umano e perciò il risultato è necessariamente aleatorio”: v.
CHABAS, “La responsabilità del medico per i danni causati
nell’esercizio della professione, nel diritto francese”, Milano,
1987: testo di una conferenza tenuta per la Società scientifica e di
ricerca presso la Fondazione Carlo Erba).
Sempre con
riferimento alla normativa d’oltralpe, meritano di essere segnalate
alcune disposizioni presenti nel Nuovo Codice di Deontologia
Francese del 1995, contemporaneo a quello italiano e per la verità
ispirato agli stessi intangibili principi sovranazionali:
-
l’art. 2 (“Rispetto della vita e della dignità della
persona) ricorda il Giuramento di Ginevra dell’A.M.M. del 1948 e
la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (anch’essa del
1948), sottolineando che nel sistema deontologico francese i diritti
del singolo prevalgono su quelli della collettività;
-
l’art. 35 è dedicato alle informazioni “leali, chiare ed
appropiate” da fornire al malato; in sostanza “il malato non
può essere sottoposto ad una volontà cieca o ad una decisione
misteriosa” perché egli, quando è possibile, deve poter decidere
per un rifuito;
-
gli artt. 39, 40 e 41 vietano di proporre come salutari e
senza pericoli rimedi non sufficientemente verificati; in analogia
alle disposizioni deontologiche italiane, si prescrive poi che non
si deve esporre il malato a rischi inutili, né si possono eseguire
interventi mutilanti senza un serio motivo e senza il consenso
informato (salvo casi di urgenza e di impossibilità
dell’informazione). Il commento a tale articolo illustra anche i
problemi etici della sterilizzazione chirurgica e della
sterilizzazione eugenica (si citano i Codici Deontologici
Germanico e Belga).
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Roma, 15 febbraio 2000
Avv. Francesco Silvestri
Bibliografia:
- G. CANZIO, Il consenso informato: profili di
responsabilità professionale nell’esercizio della professione
medico-chirurgica (Relazione al seminario giuridico 8.7.99
dell’Associazione Italiana Giovani Avvocati – Sezione di Rieti);
- G. SANTACROCE, Il consenso informato nella
giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Rivista di Diritto
delle Professioni Sanitarie, 1998, 88;
- M. BILANCETTI, Colpa medica e consenso informato, in
Consiglio Superiore della Magistratura, VI Corso di aggiornamento –
Frascati 12-16.10.98;
- G. IADECOLA, La responsabilità penale del medico tra
posizione di garanzia e rispetto della volontà del paziente, in
Cassazione Penale, 1998, 953;
- G. IADECOLA, Potestà di curare e consenso del paziente,
Padova, 1998;
- G. IADECOLA, Il medico e la legge penale, Padova,
1993;
- A. ABBAGNANO TRIONE, Considerazioni sul consenso del
paziente nel trattamento medico-chirurgico, in Cassazione
Penale, 1999, 316
- M. POLVANI, Indicazioni giurisprudenziali e
considerazioni critiche sul consenso all’attività medica, in
Foro Italiano, 1996, II, 188;
- A. McCALL SMITH, Riflessioni comparatistiche
sull’omicidio involontario, in Diritto Penale e Processo, 1996,
1259;
- F. INTRONA, I <<commentaires>> del Codice di deontologia
medica francese del 1995, in Rivista Italiana di Medicina
Legale, 1998, 375.
Principali norme di riferimento:
- art. 13, comma I, della Costituzione: “la libertà
personale è inviolabile”;
- art. 32, comma I, della Costituzione: “La Repubblica
tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e
interesse della collettività”;
- art. 32, comma II, della Costituzione: “Nessuno può
essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge”;
- art. 5 del Codice Civile: “Gli atti di disposizione del
proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione
permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti
contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”;
- art. 2236 del Codice Civile: “Se la prestazione implica
la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il
prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o
di colpa grave”;
- art. 43 del Codice Penale: “Il delitto: - è doloso, o
secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il
risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere
l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come
conseguenza della propria azione od omissione; - è
preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od
omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello
voluto dall’agente; - è colposo, o contro l’intenzione, quando
l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica
a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per
inosservanza di leggi, regolamenti, ordini e discipline”;
- art. 50 del Codice Penale: “Non è punibile che lede o
pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne”;
- art. 54 del Codice Penale: “Non è punibile chi ha
commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla
persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti
evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericilo”;
- art. 584 del Codice Penale (Omicidio Preterintenzionale):
“Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti
preveduti dagli articoli 581 e 582 (“Percosse” e “Lesioni
Personali”), cagiona la morte di un uomo, è punito con la
reclusione da dieci a diciotto anni”;
- art. 589 del Codice Penale (“Omicidio Colposo”): “Chiunque
cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione
da sei mesi a cinque anni”;
- art. 590 del Codice Penale (“Lesioni Personali Colpose”):
“Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è
punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a lire
seicentomila”.
Iniziative Legislative Nazionali
- Commissione Pagliaro: “Schema di delega legislativa per
l’emanazione del nuovo codice penale” (art. 16, n. 5, ed art.
70);
- Relazione della Commissione Ministeriale per la Riforma del
Codice Penale istituita con D.M. 1.10.98 (pagg. 11 e 25);
- Disegno di Legge n. 3718 del Senato della Repubblica – XIII
Legislatura (art. 39 e art. 47). |
